最高裁判所第二小法廷 平成元年（オ）１６８８号 判決 1992年11月06日
上告人
株式会社東北銀行
右代表者代表取締役
及川潤三
右訴訟代理人弁護士
田村彰平
被上告人
太陽産業株式会社訴訟承継人
フドー株式会社
右代表者代表取締役
柴山秀夫
右訴訟代理人弁護士
高橋久善
主文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理由
上告代理人田村彰平の上告理由第一点について
共同抵当権の目的たる甲・乙不動産が同一の物上保証人の所有に属し、甲不動産に後順位の抵当権が設定されている場合において、甲不動産の代価のみを配当するときは、後順位抵当権者は、民法三九二条二項後段の規定に基づき、先順位の共同抵当権者が同条一項の規定に従い乙不動産から弁済を受けることができた金額に満つるまで、先順位の共同抵当権者に代位して乙不動産に対する抵当権を行使することができると解するのが相当である。けだし、後順位抵当権者は、先順位の共同抵当権の負担を甲・乙不動産の価額に準じて配分すれば甲不動産の担保価値に余剰が生ずることを期待して、抵当権の設定を受けているのが通常であって、先順位の共同抵当権者が甲不動産の代価につき債権の全部の弁済を受けることができるため、後順位抵当権者の右の期待が害されるときは、債務者がその所有する不動産に共同抵当権を設定した場合と同様、民法三九二条二項後段に規定する代位により、右の期待を保護すべきものであるからである。甲不動産の所有権を失った物上保証人は、債務者に対する求償権を取得し、その範囲内で、民法五〇〇条、五〇一条の規定に基づき、先順位の共同抵当権者が有した一切の権利を代行行使し得る立場にあるが、自己の所有する乙不動産についてみれば、右の規定による法定代位を生じる余地はなく、前記配分に従った利用を前提に後順位の抵当権を設定しているのであるから、後順位抵当権者の代位を認めても、不測の損害を受けるわけではない。所論引用の判例は、いずれも共同抵当権の目的不動産が同一の物上保証人の所有に属する事案に関するものではなく、本件に適切でない。
そして、右の場合において、先順位の共同抵当権者が後順位抵当権者の代位の対象となっている乙不動産に対する抵当権を放棄したときは、先順位の共同抵当権者は、後順位抵当権者が乙不動産上の右抵当権に代位し得る限度で、甲不動産につき、後順位抵当権者に優先することができないのであるから（最高裁昭和四一年（オ）第一二八四号同四四年七月三日第一小法廷判決・民集二三巻八号一二九七頁参照）、甲不動産から後順位抵当権者の右の優先額についてまで配当を受けたときは、これを不当利得として、後順位抵当権者に返還すべきものといわなければならない（最高裁平成二年（オ）第一八二〇号同三年三月二二日第二小法廷判決・民集四五巻三号三二二頁参照）。
以上と同旨の原審の判断は、正当として是認することができ、原判決に所論の違法はない。論旨は、独自の見解に立って原判決を論難するものにすぎず、採用することができない。
同第二点について
所論の点に関する原審の認定判断は原判決挙示の証拠関係に照らし、正当として是認することができ、原判決に所論の違法はない。論旨は、原審の専権に属する証拠の取捨判断、事実の認定を非難するものにすぎず、採用することができない。
よって、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官木崎良平 裁判官藤島昭 裁判官中島敏次郎 裁判官大西勝也）
上告代理人田村彰平の上告理由
第一点 原判決は民法第三九二条二項の解釈適用を誤った違法がある。
一、民法第三九二条の規定は次のとおりである。
第三百九十二条 債権者カ同一ノ債権ノ担保トシテ数個の不動産ノ上ニ抵当権ヲ有スル場合ニ於テ同時ニ其代価ヲ配当スヘキトキハ其各不動産ノ価額ニ準シテ其債権ノ負担ヲ分ツ
②或不動産ノ代価ノミヲ配当スヘキトキハ抵当権者ハ其代価ニ付キ債権ノ全部ノ弁済ヲ受クルコトヲ得此場合ニ於テハ次ノ順位ニ在ル抵当権者ハ前項ノ規定ニ従ヒ右ノ抵当権者カ他ノ不動産ニ付キ弁済ヲ受クヘキ金額ニ満ツルマテ之ニ代位シテ抵当権ヲ行フコトヲ得
原判決は民法第三九二条後段の適用について
「そして、民法三九二条二項後段は、共同（根）抵当権の目的物全部が一人の債務者の所有に属する場合に適用があるのはもとよりであるが、共同（根）抵当権の目的物全部が一人の物上保証人の所有に帰属している場合にも適用があるものと解するのが相当である。」と述べている。
二、しかし民法第三九二条二項後段は、共同抵当物件が債務者所有の場合のみ適用されるのであって、抵当物件の全部又は一部が債務者以外の者の所有に属する場合は、この規定の適用がないと解するのが判例通説の見解である。
判例の事実となった事実関係の多くは、債務者所有物件と物上保証人所有物件に抵当権が設定されている場合であるが、その前提は物上保証人は民法第五〇〇条第五〇一条により代位権を有するものであり、その物上保証人の代位の利益は、後順位抵当権者の代位の利益に優先するということを原則とするものである。
判例によると「民法三九二条ハ、同一ノ債権ノ担保トシテ債務者所有ノ数個ノ不動産上ニ抵当権ノ設定アリタル場合ニ於テ、債権者ガ先ズ其ノ内ノ或不動産ノ代価ニ付、其ノ債権ノ弁済ヲ得タルトキハ、該不動産上ノ後順位抵当権者ハ、右先順位抵当権者ガ同条第一項ノ規定ニ従ヒ他ノ不動産ニ付弁済ヲ受ク可キ金額ニ満ツル迄、之ニ代位シ其ノ抵当権ヲ行使シ得ベキコトヲ定メタルニ止マリ、本件ノ如ク第三者所有ノ不動産ガ債務者所有ノ不動産ト共ニ同一債権ノ担保トシテ抵当権ノ目的タル場合ノ関係ヲ定メタルモノニアラズ」という（大判昭四・一・三〇新聞二九四五号）。
この見解はその後の大審院及び最高裁判所の採るところであり、通説もこれに賛成である（我妻民法講義Ⅲ第二刷四五七頁、柚木法律学全集一九巻三二八頁、柚木、高木法律学全集一九巻四〇四頁、註釈民法第九巻三九二頁、篠塚昭二編判例コンメンタール4民法Ⅱ一二五頁、最高裁判例解説民事編昭和四四年度下巻七八三頁以下、金融法務事情創刊九〇〇号記念判例先例金融取引法二一八頁）。
特に我妻博士は以前は判例の立場に反対（担保物権法昭和三五年版二〇一頁）の立場をとっていたが、後に説を改め、判例の立場に賛成するように至った。同博士は次のように述べている。「しかし、今は改めて判例を支持する。けだし、物上保証人の期待を保護し、乙不動産（物上保証人所有）の担保価値の利用はL（物上保証人）をしてなさしめることが一層妥当だと考えるようになったからである。」
さらに昭和四四年七月三日最高裁判決は「甲乙不動産の先順位共同抵当権者が、甲不動産には次順位の抵当権が設定されているのに、乙不動産の抵当権を放棄し、甲不動産の抵当権を実行した場合であっても、乙不動産が物上保証人の所有であるときは、先順位抵当権者は、甲不動産の代価から自己の債権の全額について満足を受けることができる。」（最高裁判例解説民事編昭和四四年度下巻七八三頁より引用）としている。右最高裁判決は前述した大審院昭和四年一月三〇日判決を援用し、「これを要するに、第二順位の抵当権者は、乙不動産について代位することができないものであり、共同抵当権者が乙不動産の抵当権を放棄しても、なんら不利益を被る地位にはないのである。」と述べている。（民集二三巻一二九七頁、判例時報五六七号四五頁、なお前記最高裁判例解説、判例時報五九〇号一二一頁判例評論NO・一三六椿春夫教授の評釈参照）。
三、ところで原判決は「本件は、共同（根）抵当権の目的物全部が一人の物上保証人の所有に帰属している場合であるから、右物上保証人の民法五〇〇条に基づく代位権と後順位抵当権の民法三九二条二項後段に基づく代位権との衝突は起こりえない。」旨判示している。
これは前示判例の趣旨を誤解したものである。要は
物上保証人
後順位抵当権者
のいずれの利益を優先的に保護すべきかという問題の基本については変わりはないのである。原判決は債務者と第三者である物上保証人の地位を同一に理解する誤りを冒している。
債務者の場合はAB不動産に抵当権を設定した場合において
A不動産 一番抵当権者 甲
二番抵当権者 乙
B不動産 抵当権者 甲
とすると、甲がA不動産についてのみ先に競売を実行して債権全額の満足を得た場合、乙がB不動産に設定した甲の抵当権について代位して権利行使をすることができるものとして何ら不都合はないのである。
それはもともと債務者においてAB不動産をもって、甲乙の債務を担保する包括的意思があったものと考えられ、B不動産について甲のため設定した抵当権が乙によって流用される結果になったとしても、債務者の意思に反するものとは云えない。むしろAB不動産の担保価値により甲乙の債務を弁済させることが債権法上の公平の原則に合致するものである。
しかし第三者である物上保証人の場合は、抵当権設定契約に表示されたとおりその所有物件に設定した抵当権の範囲内において、当該債権者に対してのみ、債務者の債務を弁済すべき義務を負うと解すべきである。設定した抵当権者以外の者が物上保証人の意に反して本来の権利者に代位して権利行使することを甘受する義務はない。
本件事実関係においてこれを考慮すると、被上告人は原判決適示の（二）物件について昭和五六年一月一二日C根抵当権を設定するにあたり、（一）物件については代位する権限を有しなかったものである。（一）物件についても担保として掌握しようとするならば、これについて根抵当権設定契約を物上保証人と締結して自らの担保を確保する必要があった。上告人に代位して担保しようとすることは許されないのである。
先に引用した我妻博士の理論は、まさにこの点をとらえ、「物上保証人所有物件の担保価値の利用は物上保証人をしてなさしめることが一層妥当」と表現しているのである。その担保価値の利用は物上保証人の意思によって決定されるべきであり、約定した以外の負担を受ける理由はない。
第二点 原判決は民法第七〇三条の解釈適用を誤った違法がある。
不当利得制度は、公平に反する財産価値の移動が行われた場合に、受益者からその利益を取戻して損失者との間に財産状態の調整を図ることを目的とする。
ところで原判決は、被上告人の損害の算定を行うにあたり、上告人が（一）物件の根抵当権を放棄する以前に菱和産業株式会社が（一）物件の宅地造成工事を行っていたことを理由として、（一）物件を宅地とした評価したうえ、被上告人の損害を算定した。
しかし上告人が（一）物件に根抵当権を設定した当時は農地であり、農地価格を基準として損害額を算定すべきである。
菱和産業株式会社は上告人の顧客であり、上告人の根抵当権放棄を前提として事前に宅地造成工事をすすめていたのであり、上告人の根抵当権放棄と表裏一体の関係にある。上告人の根抵当権放棄がなされないのであれば、同会社も工事をすることはあり得なかったのである。同会社は自ら宅地化して価値を高めて転売して利益を得ようとしたものであり、競売を予定して宅地化したものではない。工事の時期のみを基準として判断することは相当ではない。
したがって被上告人の損害を認定するにあたり、このような特殊な事情を考慮すべきではなく、担保設定時の農地価額（参照第一審における不動産鑑定士藤井利平の鑑定書）を基準とすべきである。
原判決は相当因果関係の範囲を越えて被上告人の損害を認定した違法がある。